El pasado 28 de diciembre de 2023, la Superintendencia Nacional de Aduanas y de Administración Tributaria, en adelante la “SUNAT”, publicó el informe No. 000117-2023-SUNAT/7T0000, que modifica el criterio establecido en el informe No. 001-2021-SUNAT/7T0000, de fecha 31 de enero de 2021, sobre la ganancia de capital obtenida por un residente de Chile por la enajenación indirecta de las acciones de una sociedad domiciliada en Perú.
En el presente artículo, hablaremos sobre el panorama actual de las ganancias de capital obtenidas por residentes chilenos en la enajenación indirecta de acciones de una persona jurídica domiciliada en el Perú.
- Antecedentes:
Desde el año 2011, se encuentra gravada no solo la ganancia de capital originada en la venta directa de acciones de sociedades peruanas sino también la ganancia originada por la enajenación indirecta de acciones, la cual se produce cuando se transfieren acciones de una empresa no domiciliada que, a su vez, es propietaria (de forma directa o por intermedio de otras empresas) de acciones representativas del capital de una empresa peruana. En ambos casos la ganancia de capital se encuentra gravada con el impuesto a la renta con la tasa de 30%
En el 2021, la SUNAT estableció que, en el caso de enajenaciones indirectas realizadas por residentes chilenos, éstas no se encontraban gravadas con el impuesto a la renta en el Perú con base al Convenio para Evitar la Doble Imposición suscrito entre Perú y Chile, en adelante “CDI”. Lo anterior, debido a la posición del Ministerio de Economía y Finanzas (MEF), que se sustentaba en el apartado 5 del artículo 13 del CDI, el mismo que establece una regla de tributación exclusiva en favor del país de residencia. Por lo que, se consideraba gravada en Chile la ganancia de capital derivada de una transferencia de cualquier “otro bien” distinto a determinados bienes muebles o inmuebles (considerando como “otro bien” la enajenación indirecta de acciones).
Con fecha 28 de diciembre de 2023, SUNAT publica el Informe No. 000117-2023-SUNAT/7T0000, que reevalúa el pronunciamiento emitido en el año 2021, fundamentado su nuevo criterio en que, a la fecha de suscripción del CDI con Chile, no existía regulación peruana ni chilena respecto a ganancias de capital provenientes de transferencias indirectas de acciones, sino únicamente de transferencias directas.
- Justificación de SUNAT:
Sobre la base del nuevo criterio de SUNAT, la enajenación indirecta de acciones realizada por un residente chileno se rige por lo dispuesto en el artículo 21 – Otras Rentas del CDI, el cual establece una regla de tributación compartida entre el país de residencia (Chile) y el país de la fuente (Perú, donde se encuentra la empresa o inversión transferida indirectamente); por lo tanto, ambos países pueden ejercer sus facultades de imposición.
Lo anterior expuesto, se justifica en lo siguiente:
- Fecha de Suscripción del CDI: En la entrada en vigor del CDI (2003), no existía regulación en Perú ni Chile sobre ganancias de capital por transferencias indirectas de acciones. Por lo tanto, el CDI no abordaba dichas transferencias indirectas.
- Calificación como “Otras Rentas”:La ausencia de regulación en el momento de la suscripción del CDI lleva a la aplicación del artículo 21 para rentas no expresamente mencionadas. Esto implica que la enajenación indirecta será gravada tanto en Chile como en Perú.
Otros CDIs: Según el apartado 4 del artículo 13 del Convenio firmado con Portugal y el apartado 5 del artículo 13 de los Convenios suscritos con Japón, Corea y Suiza, establecen una potestad tributaria compartida para la enajenación indirecta de acciones, vale decir que, dichas operaciones pueden ser gravadas con el impuesto tanto en el Estado de la residencia como en el Estado de la fuente.
- Consecuencias del cambio de criterio de la SUNAT
Este nuevo criterio establecido por la SUNAT tiene repercusión en las operaciones realizadas a partir del año 2024 en adelante, y también sobre aquellas enajenaciones indirectas realizadas hasta el 27 de diciembre del 2023, lo que revela las siguientes contingencias:
- Obligación de pago de tributo e intereses que recaen sobre la empresa peruana (enajenada indirectamente y responsable solidaria). Recordemos que el plazo de prescripción para este tipo de obligaciones es de cuatro (4) años, dado que se trata de un tributo que no se declara o determina, por lo que aún no estaría prescrito.
- El artículo 170° del Código Tributario establece que NO procede la aplicación de intereses y sanciones, cuando la SUNAT haya tenido duplicidad de criterio en la aplicación de una norma, por lo que se debe tener en cuenta que:
- Dicha exención opera únicamente respecto de los hechos producidos mientras el criterio anterior estuvo vigente (31.01.2021 al 27.12.2023).
- Aún dentro del periodo antes indicado, en la medida que por ley se ha establecido la necesidad de que la SUNAT certifique expresamente el costo computable de las acciones transferidas (a fin de determinar la ganancia a ser gravada con Impuesto a la Renta), de no contar con dicha certificación, la SUNAT aplicará la tasa de 30% sobre el ingreso bruto.
Por último, no hay impedimento para que un residente que se considere afectado por el nuevo criterio establecido por SUNAT recurra en su caso ante la autoridad competente de su estado de residencia, activando la cláusula del procedimiento de acuerdo mutuo previsto en el artículo 25° del CDI.
De requerir asesoría legal sobre este tema, no dude en contactarnos al correo: osanchez@araya.pe
Olga Sánchez C.
Gerente General Araya & Cía.
